如何从法律上定义「非法出版物」?

如何从法律上定义「非法出版物」?

有关于非法出版这个问题,可谓是「源远流长」,自古以来就对此有很多案例,并且因为「合法」的标准更偏于人为,所以更是充斥着争议。

最近热议的几个有关耽美文学的案件来说,其实触及刑法更深的,且不可能「移风易俗」的点,应该会被放在「非法出版」之上。

而非法出版之意,首先是没有经过法律的允许,这个是违法,处罚这个是因为违反了出版管理秩序。其次是不符合法律关于内容的规范,一般而言不允许是因为有害。

在我国法律来说,有关的概念如下:

在这里要提一点,基于人性的考量,可以说在非法出版的历史上,有关淫秽色情的内容是极为可谈的内容,在这里展开介绍一下:

在沈家本还在闹礼法之争的时候,就已经展现出了对色情作品的“刑法关怀”,在并未得到真正实施的《大清新刑律》中就出现了贩卖猥亵书画物品罪,而具体的规制则是这样的:

至于法制史上众所周知的趣闻则是,大清律例真正的实施在民国暂行新刑律,而对此的规定是一致的:「販賣猥褻之書畫、物品,或意圖販賣而製造,或收藏,或自外國販運者,處拘役五十圓以下罰金。其公然陳列者亦同。(第一項)因而得利者,處其價額二倍以下價額以上罰金。二倍之數未滿五十圓,處五十圓以下價額以上之罰金。(第二項)」。

而国民政府成立之后首次公布的刑法(史称:旧刑法),同样载明了「散布或販賣猥褻之文字、圖畫及其他物品,或 公然陳列者,處一千元以下之罰金。(第一項)意圖販賣而製造持有前項之文字圖畫及其他物品者,亦同。(第二項)」。而后在标榜欧陆思潮的民国二十四年“新刑法”修订中同样也保留了这一条款,仅仅是调整了顺次而已。

在民国时期,在这之中提到的猥亵之意涵大致等同于现今的“淫秽色情”。但当然了,相关的文书也留下了对于民国时代对于猥亵之解释。

例如:

而有趣的是,从20世纪初就开始言之“保护社会风尚”之意旨而成罪的,却一直没有说明“为何”。不过,据台湾地区的大法官在释字617号文中考据得出:

因中华民国时期的案例检索有困难,且实例少,在此遗憾未能寻得更多例子佐证法律之实施情况。不过好在有报纸作为旁证来使我们旁窥民国时期对淫秽色情作品的处理相关情况。

在这篇报道中展现了整个案件的前因后果,甚至有侦讯、庭审过程,读来非常有趣。以及我们可以看到起诉的依据即是旧刑法的第二百五一条。

也不乏审判结果公布性质的文书,可见其罚金在五十大洋,且连带印刷人员同罚。

以上所选取的都是共和国成立之前的资料云云,但接下来我们进入另一时间线后就不难找寻到我民族处理相关行为的智慧了。

而这则也是另一个故事了。

众所周知的是,虽然大陆地区已经废除了六法全书,但是在我国台湾地区,当局还在使用这一套法制体系。因此我们之前探寻的法制史层面慢慢的慢慢的就转换到了所谓的“宪政”领域。

再套用一个众所周知:台湾地区当局出于跟大陆地区搞对抗的因素,倒行逆施,进入了长达多年的戒严时期,并且出于更好戒严的目的出台了“出版法”。根据这一法令,我们熟悉的李敖大师、龙应台女士均有多本书籍被行政院新闻局查封。

但是随着台湾民主化运动的不断开展,对于出版与言论自由的诉求也一日高于一日,最终因一本被查封的《性爱大全》之书促进了释字407号文的出现。

在这里插一句:性爱大全一书,在我国大陆地区是公开出版的,在台湾地区则被依据行政院新闻局制定的行政规章确定违反规制,被查禁了。

而出版商也看准了民主化的春风,从行政法院一路上诉,把官司送进了最高法院。

在理由书中,司法院大法官首先展示了自己对于美国宪政上对于此类案件的看法:

顺带说明了对于美国最高法院审理相应案件的看法:

既然拉出美国判例再辅之说明“参考国情”。这其实已经是为后续的翻转做铺垫。

接着果然就转笔开始介绍同时代出现的日本“查泰莱夫人的情人(Lady Chatterley's Lover)”判例并未同英美一样允许出版,而选择了查禁,再次为法官得出自己的判决加强基础。

对于查泰莱夫人的情人一书的审判,在日本的法制史被称为“查泰来审判”,历时七年轰动一时。参与审判的十二位最高法院的法官在认定此书为“淫秽书籍”的看法上达成了一致,并且形成了属于日本的淫秽色情三要件:“淫秽是肆意挑动以及刺激性欲,并且危害普通人正常的性羞耻观,有悖于正常性观念与道义”,不过真野毅法官也附上了自己的意见:淫秽与否的判断是对着时间以及场所的不同而变化的。虽然距离《性爱大全》事件已有20年,这一审判也顺带影响了在台湾即将产生的判决结果。

出于解严后出版法也即将修正或是废止的现状,在台北的司法院并未直接宣告此行为背后依据的行政院公布的法规违宪,而转而宣告了司法院认定的“新标准”:

(小彩蛋,此案的审理法官有王泽鉴老爷子噢~)

释字407号文出台后并未有广泛好评,而被指有抄袭二十年前日本审判的可能,并且标准模糊,也没有就势推出分级制度等等。况且还是只涉及行政法部分,就“前卫程度”而言远远不够,一句话来说,是有点和稀泥的感觉。

因此在21世纪,开启了更为激进的诉讼:刑法第235條違憲?。同时也将之前的行政法领域扩展到了刑法领域。

而刑法235条,上面也提到了,是从大清年间就沿用,还跟着国民政府一路漂洋过海来台湾的一条有历史的查禁“猥亵物”罪名。而这次诉讼的目的就是想通过判令违宪停止实施。

而这一次被记录为释字617号文,又贯彻了一来有和稀泥的倾向:

在肯定了此类作品属于公民“表现自由”(出版及言论自由)的同时,笔锋一转——

并且借此再次阐述了“何为猥亵”的意涵,以表示“猥亵”不是“模糊之概念”:

回到本问题主体来说:会有很多人认为,耽美作品属于“同性平权”的有机部分,而对于此硬要牵涉上联系的话,那么可以引用理由书中的这么一段:

但与此同时,也对这种保障程度做了说明和限制:

因此严格来说,耽美作品就算放台湾地区的这个标准,也并不一定能受绝对保护。

而在这次审判中,又一次点评了美国各位前辈的操作方式,兹列之,同大家共飨之:

淫秽作品在法律中不断获得规制下的自由,而在自由中不断前行的淫秽作品却也越来越多了。也是伴随了诸国的法治成长。

另一方面,这一些界定标准的变化,又决定了“非法出版物”没准哪一天就“合法出版”了,那么,偶尔也可以期待一下移风易俗吧~